Le rôle du CE lors d’un licenciement collectif – Extrait du livre  » Élus du Comité d’Entreprise, les bonnes pratiques « 

Les licenciements collectifs pour motif économique

Points clés de bonne pratique

Pour anticiper les risques de licenciements, le CE s’appuiera sur :

  • Le droit d’alerte (voir le chapitre 6.2) et l’expertise sur les comptes prévisionnels si l’entreprise atteint les seuils requis (voir le chapitre 7.1).
  • La consultation sur les orientations stratégiques et, si elle s’applique, la négociation triennale sur la GPEC (voir le chapitre 5.5).

Le travail en commun avec le CHSCT est impératif : les répercutions des suppressions de postes sur la santé des salariés constituent un argument de poids face à la direction (voir le chapitre 8.3).

L’analyse critique de l’argumentaire économique de la direction est primordiale et prioritaire pour :

  • Élaborer des contre-propositions : économies alternatives, audit de redynamisation commerciale, etc.
  • Évaluer les marges de manœuvre financières réelles de l’entreprise et, le cas échéant, de son groupe d’appartenance.
  • Trouver des arguments pour mieux négocier les mesures sociales d’accompagnement.
  • Obliger l’employeur à indemniser les salariés licenciés, en l’absence de cause économique réelle et sérieuse, par saisine du conseil des prud’hommes.

Pour améliorer le contenu du PSE, le CE explorera plusieurs axes de réflexion :

  • L’évaluation de sa pertinence au regard des caractéristiques de la population visée par les suppressions de postes.
  • La comparaison aux pratiques d’entreprise similaires ou d’autres entités du groupe.
  • Les ressources supplémentaires dont bénéficie l’entreprise au travers du CICE (voir le chapitre 5.5).

Le cadre juridique

La procédure de licenciement économique collectif, donnant lieu à un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), est applicable aux entreprises de 50 salariés et plus, en cas de :

  • Projet de rupture du contrat de travail pour motif économique d’au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours.
  • Licenciements successifs (articles L1233-26 et L1233-27 du Code du travail).

Les obligations de l’employeur

En cas de licenciement collectif, dans le volet dit « économique » de la consultation, l’employeur doit transmettre au CE toutes les informations sur les raisons économiques, financières ou techniques des licenciements et les mesures de nature économique envisagées.

Il lui précise également le nombre de suppressions d’emploi, les catégories professionnelles concernées, les critères d’ordre et le calendrier prévisionnel des licenciements.

L’employeur doit par ailleurs élaborer un plan social, rebaptisé « plan de sauvegarde de l’emploi » (PSE), dans le but :

  • D’éviter les licenciements ou, à défaut, d’en limiter le nombre.
  • De faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité.

Le CE rend deux avis : le premier porte sur la restructuration projetée (article L2323-15), telle qu’exposée dans l’argumentaire économique ; le deuxième sur le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (article L1233-30).

L’article L1233-30 du Code du travail a enserré, dans le même délai, les deux procédures d’information-consultation qui peuvent donc être menées de façon concomitante.

Les expertises

Le Comité d’Entreprise peut désigner un expert, rémunéré par l’entreprise, en vue :

  • De se faire assister dans le cadre des deux procédures d’information-consultation sur le projet de restructuration. L’expert est nommé par le CE à la 1re réunion.
  • D’assister les organisations syndicales dans les négociations de l’accord collectif majoritaire sur le contenu du PSE et les modalités de consultation du CE (L1233-34 et L1233-24-1/voir les chapitres 7.2 et 8.4).

Le CE peut se faire assister par un expert-comptable, rémunéré par l’employeur, dans le cadre de la fermeture d’un établissement lorsque l’entreprise a au moins 1 000 salariés. Rappelons qu’un tel projet de fermeture impose désormais à l’employeur de rechercher au préalable un repreneur et d’informer le CE de cette recherche. L’expertise porte sur l’analyse :

  • Du processus de recherche de l’employeur.
  • Des projets de reprise.

L’absence de désignation d’un expert comptable par le CCE, au titre de la procédure de consultation pour licenciement économique collectif, ne prive pas un comité d’établissement de procéder lui-même à cette désignation, dès lors qu’il est touché par le projet.

Les nouvelles dispositions de la loi du 14 juin 2013

Les nouvelles règles en vigueur pour les PSE sont récapitulées dans la page suivante. Auparavant, il était établi unilatéralement par le chef d’entreprise, pour être ensuite soumis à la concertation.

Licenciements collectifs : les nouvelles règles (loi du 14 juin 2013)

Deux possibilités pour l’employeur lors du PSE :

  • Soit un accord collectif avec les syndicats représentatifs, validé par la DIRECCTE (dans les 15 jours).
  • Soit l’établissement d’un document unilatéral de l’employeur, à homologuer par la DIRECCTE (dans les 21 jours).

Rappel des cinq éléments qui restent obligatoires :

  • 1° Modalités d’information/consultation du CE.
  • 2° Application des critères d’ordre des licenciements.
  • 3° Calendrier des licenciements.
  • 4° Nombre de suppressions d’emploi, avec catégories professionnelles.
  • 5° Mesures de formation, d’adaptation et de reclassement.

La consultation du CE lors du PSE :

  • Si accord majoritaire : elle est limitée aux sujets non traités par l’accord.
  • Si pas d’accord majoritaire, la consultation porte toujours sur deux objets : volet économique et volet social.
  • Au moins deux réunions espacées de quinze jours au minimum.

Délai de consultation du CE (à compter de la 1re réunion) :

Sauf accord collectif majoritaire les modifiant, les délais préfix sont de :

  • deux mois si licenciements inférieurs à 100.
  • trois mois si licenciements compris entre 100 et 250.
  • quatre mois si licenciements au moins égaux à 250.

Le CHSCT est enfermé dans ces délais.

L’avis du CE est considéré comme négatif, si non exprimé dans ces délais.

L’expert du CE (à désigner lors de la 1re réunion) :

Délai d’expertise :

  • Rapport : quinze jours avant la fin du délai préfix du CE.
  • Demande d’information : dix jours après la nomination/Réponse employeur sous huit jours + compléments d’informations sous dix jours/Réponse employeur sous huit jours.

Contestation de l’expertise : adressée à la DIRECCTE, qui se prononce sous cinq jours.

Ce n’est plus forcément le cas aujourd’hui, puisque l’employeur peut choisir entre :

  • Soit une négociation avec les organisations syndicales, validée par l’administration. Dans ce cas, la consultation du CE est limitée aux sujets non traités par l’accord collectif éventuel.
  • Soit l’établissement d’un document unilatéral qui devra être homologué.

Butoirs et perspectives juridiques

Les délais préfix

Comme souligné dans le chapitre 5.4, les nouvelles règles de consultation du CE s’efforcent de sécuriser les délais de mise en œuvre du projet de l’employeur :

Auparavant, les élus pouvaient refuser de rendre un avis tant qu’ils estimaient ne pas avoir reçu l’information nécessaire ou disposé d’un délai d’examen suffisant. Les directions n’étant pas forcément bien armées pour comprendre leurs demandes et besoins, ils avaient très fréquemment des raisons légitimes de le faire et, partant, l’employeur ne pouvait déployer son projet. Dans un contexte de tension inévitable, s’agissant de licenciements, le CE disposait ainsi d’un moyen de pression qui l’aidait dans la négociation.

Les délais préfix inversent le rapport de force en instaurant des contraintes de temps dont l’un des objectifs est d’amener les élus à se focaliser sur le volet social et de les détourner du débat de fond sur les motifs économiques et les propositions alternatives susceptibles d’être avancées par les salariés.

Les délais préfix généreront obligatoirement des contentieux et des arrêts jurisprudentiels (voir le chapitre 5.4). Concernant spécifiquement les licenciements collectifs, les nouvelles règles de consultation risquent de se heurter aux impératifs du droit de l’Union européenne. Il invoque en effet les notions de délais et de renseignements « utiles » dans la directive 98/59/CE du conseil du 20 juillet 1998 relative au rapprochement des législations des États membres aux licenciements collectifs.

Directive européenne 98/59/CE du 20 juillet 1998 relative aux licenciements collectifs

Article 3 (extrait) : « Afin de permettre aux représentants des travailleurs de formuler des propositions constructives, l’employeur est tenu, en temps utile au cours des consultations de leur fournir tous renseignements utiles. »

Une interprétation évolutive de l’article L1233-2

Le licenciement exige, en droit du travail français, une cause existante, exacte, objective. En se fondant sur l’article L1233-2 du Code du travail, traditionnellement les juges ne reconnaissaient que trois causes légitimes pour un licenciement économique collectif :

  • Difficultés économiques graves.
  • Mutations économiques.
  • Réorganisations non liées à des objectifs d’accroissement de la rentabilité.

Article L1233-2 du Code du travail

« Tout licenciement pour motif économique est justifié par une cause réelle et sérieuse. »

Par étapes successives, la jurisprudence a par la suite admis, sous certaines conditions, des causes de licenciement économique plus larges : « licenciements indispensables à la sauvegarde de la compétitivité » et « anticipation des difficultés économiques » (cf. Cour de cassation : arrêt Vidéocolor du 5 avril 1995, arrêt SAT du 8 décembre 2000 et arrêt Pages Jaunes du 11 janvier 2006).

Le contrôle du motif économique des licenciements a par ailleurs subi récemment deux régressions :

  • Par l’arrêt Viveo du 3 mai 2012, la Cour de cassation a considéré que le juge du fond (en l’occurrence la cour d’appel) ne pouvait annuler une procédure de licenciement qu’en cas d’insuffisance du PSE, l’absence de cause économique n’ouvrant droit – une fois la procédure terminée – qu’au paiement de dommages-intérêts au bénéfice du salarié licencié. Cet arrêt critiquable n’a pas manqué de surprendre et a été contredit deux semaines plus tard par le tribunal de grande instance (TGI) de Créteil qui a annulé une procédure de licenciement pour cause d’absence de motif économique (TGI de Créteil, 22 mai 2012, 167/12, UES Leader Price).
  • La loi du 14 juin 2013 ne laisse au juge aucune possibilité de contrôler le motif économique des licenciements pendant la procédure de licenciement :
  1. Les nouvelles dispositions confèrent à la DIRECCTE (direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) le pouvoir de contrôler la procédure de licenciement, ainsi que le PSE. Mais la DIRECCTE ne dispose pas du pouvoir d’examiner le bien-fondé du motif économique.
  2. Le TGI est évincé de toute la procédure de licenciement, au profit de la DIRECCTE et du juge administratif. Désormais, seule la décision administrative de validation (accord collectif) ou d’homologation (PSE unilatéral de l’employeur) peut être attaquée, et le TGI ne peut plus suspendre la procédure de licenciement pour irrégularité et a fortiori pour insuffisance de motif économique (voir en annexe 3 les précisions complémentaires sur le rôle de la DIRECCTE et le recours au tribunal administratif).
  3. Le conseil des prud’hommes ne peut être saisi qu’une fois les licenciements notifiés, c’est-à-dire a posteriori.

Concernant le recours au conseil des prud’hommes

Une fois le licenciement notifié, le salarié peut faire valoir auprès du conseil des prud’hommes ses droits à indemnisation pour préjudice subi à différents titres :

  • Absence de cause réelle et sérieuse du motif économique de licenciement.
  • Irrégularité de la procédure de consultation du CE.
  • Annulation par le tribunal administratif d’une décision de validation ou d’homologation.
  • Etc.

L’indemnisation à charge de l’employeur est au minimum de six à douze mois de salaire (selon le thème du recours) et est due sans préjudice de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L1234-9 du Code du travail.

Vers une évolution plus favorable aux CE ?

Les évolutions récentes, arrêt Viveo et loi du 14 juin 2013, sont d’un équilibre précaire car elles sont incompatibles avec les principes généraux des lois de la République :

  • Elles bafouent le « droit à l’emploi », alors que celui-ci fait partie des principes fondamentaux de la Constitution de 1958, dont le préambule se réfère à celui de la Constitution de 1946 :

Article 5 du préambule de la Constitution de 1946, confirmé par la Constitution de 1958

« Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ».

  • De fait, les dispositions nouvellement mises en vigueur tendent à ériger en principe le droit des actionnaires à accroître leur rentabilité, fût-ce au détriment de l’emploi :
  1. Les documents financiers des grandes entreprises, de même que l’évolution de leurs résultats, démontrent fréquemment que les licenciements visent, non une sauvegarde de leur compétitivité, mais des objectifs de montée en puissance des performances financières.
  2. La lecture des rapports financiers des groupes du CAC 40 est à cet égard édifiante : ils s’adressent aux investisseurs financiers et ne se privent pas de commentaires explicites quant à leurs objectifs réels.
  3. N’en déplaise à certains, le « droit de l’actionnaire à faire davantage de profit », contrairement au « droit à l’emploi », n’est pas inscrit dans la Constitution.

Les règles issues de la loi du 14 juin 2013 permettent à l’employeur de mettre en œuvre un plan de licenciement économique en privant les instances judiciaires de se prononcer a priori sur les causes économiques de ce licenciement. Elles sont en contradiction avec l’article 1131 du Code civil qui énonce qu’une décision sans cause, ou sans cause licite, ne peut avoir aucun effet. C’est sur ce principe que s’est d’ailleurs fondé le TGI de Créteil dans l’arrêt précité du 22 mai 2012.

Article 1131 du Code civil

« L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. ».

Un argumentaire économique à passer au crible

Les questions essentielles

Le volet économique est pour le CE le temps fort pour définir la ligne directrice de son action, et s’interroger sur des questions clés qui lui permettront d’être force de proposition et de rechercher des solutions économiques alternatives :

  • L’entreprise fait-elle face à des difficultés réelles ? Si c’est le cas, quel est le poids des frais de personnel dans ces difficultés ?
  • Leur diminution est-elle la solution ou y a-t-il d’autres problèmes, plus fondamentaux, à régler ?
  • L’organisation cible est-elle porteuse de risques économiques ? Qu’en est-il des risques pour la santé du personnel ?
  • Quel est le montant annuel des économies attendues du projet de réduction des effectifs ? Pour quels coûts, directs et indirects, de réorganisation ?
  • Si l’entreprise est exsangue, le coût du projet de restructuration ne risque-t-il pas d’accélérer ses difficultés ?

Le CE, avec l’aide du CHSCT, analysera la pertinence des méthodes utilisées par les dirigeants pour quantifier les suppressions de postes projetées, ainsi que les impacts induits sur la charge de travail des salariés, et donc sur leur santé. Ces investigations sont essentielles car les employeurs ont une obligation de résultat en matière de santé au travail (voir le chapitre 8.3).

Dans un plan de licenciement les frais de personnel sont, par définition, accusés de nuire à la compétitivité de l’entreprise, ou à sa bonne marche. Pour répliquer, le CE identifiera les sources d’économies autres que de frais de personnel, passées sous silence par l’employeur :

  • Consommations en provenance des tiers, mal gérées.
  • Dérives de coûts entraînées par les dysfonctionnements.
  • Dépenses régaliennes : prélèvements et facturations des actionnaires, missions, réceptions, dons, véhicules de l’entreprise.
  • Etc.

Analyser méticuleusement l’argumentaire économique du projet, c’est aussi explorer les hypothèses possibles, au cas où les motifs avancés par la direction s’avéreraient infondés. Exemple : les postes supprimés correspondent-ils à « un toilettage » exigé par de futurs repreneurs qui exigeraient un nombre de CDI réduit, pour recourir ultérieurement au travail précaire.

Les facteurs commerciaux

Les difficultés commerciales et la baisse du marché sont fréquemment invoquées dans les argumentaires économiques des directions. Elles sont présentées comme inéluctables, alors que des faiblesses de management, dans la définition et la mise en œuvre de la politique commerciale, ne sont jamais à exclure tant les décisions dans ce domaine sont complexes et délicates à prendre.

Avec l’aide de l’expert, les élus passeront en revue les différents facteurs qui participent à la dynamique commerciale, de façon à détecter leurs faiblesses éventuelles et recommander d’y remédier au travers de propositions alternatives. Le principe est qu’une offre est une combinaison de plusieurs paramètres qui sont mélangés entre eux et non pas seulement juxtaposés. La qualité globale de l’offre commerciale de l’entreprise est donc celle de son maillon le plus faible.

Les composantes de la dynamique commerciale

Composantes Contenu Questionnement du CE
Produit ou prestation Politique de qualité, de gamme ou d’éventail de prestations, innovation et adaptation à la demande, conditionnement, service après-vente, garanties pour le client Investissement dans l’innovation ?Problèmes de qualité ?La concurrence fait-elle mieux ?

Volatilité de la clientèle ?
Prix Lisibilité tarifaire, politique promotionnelle préférentielle ou de fidélisation, politique de RRR (remise, rabais, ristourne), conditions de paiement Bonne adaptation de la politique tarifaire ?Réputation tarifaire de l’entreprise ?
Mode de vente Périmètre des ventes, politique de distribution ou d’accès à la prestation, délais de livraison, moyens de transport Envisager une extension des zones de ventes ?Retards de livraison ?
Promotion et communication Politique de communication (publicité, média et hors média), politique de marque et de notoriété, relations publiques Réputation commerciale de l’entreprise ?Efficacité de la communication ?
Politique commerciale et force de vente Politique de relation client et de partenariat, mesure du taux de satisfaction clientèle Départ de commerciaux ?Effectifs suffisants ?Bonne organisation commerciale ?
Administration des ventes Délais de réponse aux demandes d’offres, délais de réponse aux réclamations, qualité de la gestion du fichier clients Problèmes de délais ?Effectifs suffisants ?

 

L’action du CE sur le plan de licenciement

L’amélioration du contenu du PSE

Beaucoup de CE sont tentés de passer directement à la négociation du PSE, sans comprendre que c’est en premier lieu par l’analyse critique de l’argumentaire économique de la direction qu’ils peuvent trouver la force et les arguments pour améliorer des mesures sociales d’accompagnement :

  • La mobilisation du personnel, déterminante pour obtenir des concessions, est liée à sa conviction que les licenciements ne sont ni fondés, ni inéluctables.
  • La notion d’injustice, illustrée habituellement dans le volet économique par l’inégalité de traitement entre les actionnaires et les salariés, sera un élément de débat.
  • L’analyse économique et financière permettra aux élus de rapporter les mesures sociales proposées aux économies attendues et, surtout, aux marges de manœuvre de l’entreprise.

Pour négocier au mieux le PSE, le CE dispose de différentes pistes de réflexion et d’action :

  • Les mesures obligatoires qui doivent figurer dans le PSE sont rappelées en annexe 3. Le CE s’assurera en premier lieu que l’employeur s’y conforme.
  • Il évaluera ensuite la pertinence d’ensemble des mesures annoncées au regard des caractéristiques de la population touchée par les licenciements.
  • Avec l’aide des syndicats, il recherchera des repères sur les pratiques de sociétés similaires ou d’autres filiales du groupe (voir le chapitre 8.4) :
  1. Il négociera systématiquement une révision à la hausse de toute mesure qui se révélerait moins favorable que celles en sa possession.
  2. Il proposera d’enrichir le plan par des mesures non prévues par la direction, mais retenues par d’autres sociétés.
  • Il exigera que la direction lui communique le coût de chacune des mesures du PSE, ce qui permettra :
  1. Une comparaison avec les ressources supplémentaires dont bénéficie l’entreprise grâce au CICE (voir le chapitre 5.5).
  2. De décider avec les salariés, le moment venu, des arbitrages à opérer et des priorités à se fixer.

Les critères d’ordre des licenciements

Les critères retenus par l’employeur pour fixer l’ordre des licenciements doivent, selon l’article L1233-5 du Code du travail, prendre notamment en compte :

  1. Les charges de famille.
  2. L’ancienneté.
  3. Les situations de réinsertion difficile (handicapés, salariés âgés, etc.).
  4. Les qualités professionnelles.

L’ordre des critères doit être identique pour l’ensemble du personnel et s’appliquer à l’intérieur de la catégorie professionnelle à laquelle appartiennent les salariés visés par le projet de licenciement économique.

Si une convention collective ou un accord collectif définit les critères d’ordre des licenciements, ceux-ci s’imposeront à l’employeur. Sinon, il les définira après avoir consulté le CE. Lors de cette consultation, il est important que l’instance :

  • Empêche les « qualités professionnelles » de prendre le pas sur les trois autres critères : ces derniers sont objectifs, alors que le critère « qualités professionnelles » met l’employeur en position de choisir arbitrairement les salariés licenciés, puisque lui seul est juge dans ce domaine.
  • Négocie la notation au sein de chacun des critères et la pondération éventuelle des critères retenus, cette pondération permettant soit d’affirmer des primautés, soit d’affiner le système de notation adopté.

Exemple de notation des critères d’ordre des licenciements

Pondération : charges de famille = 2 ; ancienneté = 1 ; réinsertion difficile : aucun salarié concerné ; qualités professionnelles = 0.

Notation :

  • Charges de famille : 1 enfant = 2 points ; 2 enfants = 4 points ; 3 enfants = 8 points ; 4 enfants = 12 points, etc.
  • Ancienneté : de 0 à 2 ans = 0 point ; de 2 à 4 ans = 1 point ; 4 à 6 ans = 2 points ; 6 à 8 ans = 3 points ; de 8 à 10 ans = 4 points, etc.

Après affectation des points, l’ordre des licenciements se fera à partir des notes les moins élevées.