Assurer la non-discrimination pendant l’entretien et favoriser la diversité

Dans le principe, l’employeur est libre de recruter le candidat qui, selon lui, convient le mieux au poste proposé. Cependant, si le motif de refus est discriminatoire, l’employeur se met dans une situation de risque contentieux civil et pénal car l’obligation de non-discrimination est encadrée de façon très stricte par des articles du Code du travail.

Qu’est-ce qu’une discrimination ?

L’article L. 1132-1 du Code du travail précise « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de : son origine, son sexe, ses moeurs, son orientation ou identité sexuelle, son âge, sa situation de famille ou sa grossesse, ses caractéristiques génétiques, son appartenance ou sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou mutualistes, ses convictions religieuses, son apparence physique, son patronyme, son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »

Sachez que pour la bonne application du principe de non-discrimination, les informations demandées aux candidats à un emploi sont encadrées. Elles doivent être en lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé, permettre également l’évaluation des aptitudes professionnelles du candidat (Article L. 1221-6 du Code du travail).

Les différents critères discriminatoires sont prohibés par la loi et protégés par le Défenseur des droits qui a succédé à la HALDE par la loi organique du 29 mars 2011 6. Vous trouverez un tableau récapitulatif en téléchargement.

Cette discrimination peut être directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 :

  • Constitue une discrimination directe « la situation dans laquelle, sur le fondement des 20 critères 7, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aurait été dans une situation comparable ».
  • Constitue une discrimination indirecte « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés ci-dessus, un désavantage particulier pour des personnes, par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

Ces définitions figurent dans l’article 1er de cette loi. De même, cet article précise que la discrimination inclut :

  • Tout agissement, lié à l’un des motifs énumérés ci-dessus, subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.
  • Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement discriminatoire.

Quelles sont les différences de traitement admises ?

Les dispositions visées ci-dessus, relatives à l’interdiction des discriminations, ne font pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

Le ministère du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social récapitule les différences de traitement admises  :

L’âge

Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.

Ces différences peuvent notamment consister en :

  • L’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés.
  • La fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.
La liste des travaux interdits aux salariés de moins de 18 ans, en raison du danger qu’ils présentent, est inscrite dans le Code du travail aux articles D. 4153-20 et suivants. D’autres travaux sont réglementés en raison de leur pénibilité (port de charges, emploi aux étalages extérieurs…).

L’état de santé ou le handicap

Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

Par ailleurs, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, les employeurs doivent prendre, en fonction des besoins dans une situation concrète, les « mesures appropriées » pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, sous réserve que les charges consécutives à la mise en oeuvre de ces mesures ne soient pas disproportionnées, compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur.

Ces « mesures appropriées », prises au profit des seules personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, ne constituent pas une discrimination : c’est au contraire le refus par l’employeur de les prendre qui serait constitutif d’une telle discrimination.

Le sexe

En matière d’embauche, lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe détermine l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle, l’offre peut être expressément réservée à une femme ou à un homme.

Ainsi, les activités suivantes peuvent être expressément réservées à une femme ou un homme :

  • Artistes devant interpréter un rôle masculin ou féminin.
  • Mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires.
  • Modèles masculins et féminins

L’apparence physique

Les différences de traitement fondées sur l’apparence physique ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment dans le cadre artistique par la recherche d’un acteur, d’un comédien avec des critères spécifiques pour assurer un rôle bien défini.

Le lieu de résidence

Les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination. Cette disposition figure au nouvel article L. 1133-5 du Code du travail, créé par la loi n° 2014-173 du 21 février 2014.

Compte tenu de ces différents points évoqués, l’évaluation du candidat se veut non discriminatoire et implique pour le recruteur, en outre, d’être vigilant dans le choix de ses questions.